案情：张某于2010年建立了一个P2P网站，虚构“渝怀铁路复线x段项目融资”等理财项目信息，向若干网民募集资金。张某将后期募集的资金归还前期资金及收益，并将部分资金用于赌博，意图赢钱。由于赌博总是输钱，难以归还募集资金，张某于2011年逃至外地，更换了手机号码。2016年被公安机关抓获归案后，张某辩解说，将募集资金用于赌博是想赢钱来还债，潜逃至外地也是想找钱来还债。经查，张某的P2P网站共“运营”了半年左右，先后有40多位网民投资，截至案发，有150多万元集资款无力偿还，用于支付募集资金收益约100万元，赌博输掉约50万元。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，张某的行为无罪。张某虽然将部分资金用于赌博，且赌输后逃匿，但据其供述，其赌博的目的是想赢钱还账，逃匿也是想出去找钱还债，且潜逃前他确实一直在还款，这证明其主观上没有非法占有目的。他建立P2P平台是2010年，当时属于国家金融管理鼓励创新的内容，不需要经过批准，因此也没有破坏国家金融管理秩序。

　　第二种意见认为，张某的行为构成非法吸收公众存款罪。虽然张某主观上没有非法占有目的，但他未经批准非法利用P2P平台公开向不特定多数人非法集资，数额超过20万元以上，应按非法吸收公众存款定罪处罚。

　　第三种意见认为，张某的行为构成集资诈骗罪。张某虚构事实、隐瞒真相，采用了诈骗的方法进行集资。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定，将他人集资款用于赌博等违法犯罪活动，可推定其主观上具有非法占有目的。

　　第四种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某利用互联网发布虚假投资信息，对不特定多数人实施诈骗，数额特别巨大（50万元），据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第（二）项之规定，应构成诈骗罪。

　　第五种意见认为，张某的行为构成合同诈骗罪。张某在与他人签订履行借款合同过程中，通过拆东墙补西墙的方式，骗取他人钱财，且数额较大。

　　评析：笔者同意第三种意见。理由如下：

　　笔者认为，第一种意见明显不成立，因为张某主观上具有非法占有目的。第一，虽然张某辩称赌博和逃匿都是为了还债，但认定犯罪嫌疑人主观上是否具有非法占有目的，不能仅凭其口头辩解和供述，而应根据其一系列具体行为来综合推断。张某采用欺诈手段集资，将集资款用于赌博，赌输后又隐匿逃跑，将这些行为综合起来看，其非法占有目的是非常明显的。第二，张某拆东墙补西墙归还前期债务的本金和利息，主要目的是故意制造其虚假繁荣的假象，掩盖其已将集资款用于赌博且负债累累的真相，是为了骗取更多的钱财，并不是真正想还钱。第三，司法机关对行为人还款能力、还款意愿的评估应当仅限于取得合法收入的能力和意愿。如果把行为人获取非法收入的能力和意愿也纳入考虑范围，那么很难认定其“具有非法占有目的”，这明显是不合理的。第四，诈骗类犯罪的认定，并非只有“携款”潜逃才可推定具有“非法占有目的”。

　　第二种意见也不妥。张某2010年建立P2P平台的时候，国家在鼓励金融管理创新，且没有法律法规明确规定该行为必须审批，如果按非法吸收公众存款罪处罚，那么几乎所有的网络民间借贷行为都涉嫌犯罪。而且，非法吸收公众存款犯罪行为人没有非法占有目的，而本案中张某则明显具有非法占有目的，所以也不宜认定为该罪。

　　张某采用欺骗手段非法占有他人财产，其行为是构成诈骗罪、集资诈骗罪还是合同诈骗罪呢？虽然这三个罪名侵犯的客体都包含他人的合法财产权，采用的手段都包含虚构事实、隐瞒真相。但这三个罪名也是有明显区别的：（1）侵害的客体不同。诈骗罪侵犯的客体是他人的合法财产权；合同诈骗罪、集资诈骗罪侵犯的客体除了他人的合法财产权，还分别包含市场经济秩序、金融管理秩序。（2）针对的对象不同。通说认为，集资诈骗罪针对的对象是不特定的多数人，诈骗罪、合同诈骗罪针对的对象一般是特定的人。（3）实施的具体手段不同。集资诈骗罪是以集资为借口骗取他人钱财，合同诈骗罪是以签订履行合同为借口骗取他人钱财，诈骗罪则包含采用任何借口骗取他人钱财。

　　笔者认为，对张某的行为认定为集资诈骗罪比较合适。理由有：第一，张某利用P2P平台实施诈骗，针对的是不特定多数人，据此可以排除构成合同诈骗罪。第二，张某的行为侵害的不仅仅是投资者个人的合法财产所有权，而且也损害了国家的金融管理秩序。因为，P2P是在国家金融管理创新背景下诞生的，而张某是打着创新的旗号在实施犯罪。第三，诈骗罪与集资诈骗罪属于一般法条与特别法条之间的关系，按刑法理论，特别法优于一般法适用。因此，对张某的行为应认定为集资诈骗罪。