一、 案件回放

　　2015年3月21日，犯罪嫌疑人周某伙同刘某（在逃）驾驶摩托车在富平县齐村村口附近，由周某骑摩托车将冥币仍在地上后骑摩托车离开，当郭某上前拾时刘某上前拿走冥币，并告诉郭某不要含，二人一会将该钱分掉。过了一会，周某骑摩托车过来说自己丢了钱，要求看郭某和刘某谁拿了他的钱，刘某便掏出自己随身携带的几百元，周某看后说不是自己的钱，让郭某拿出自己的钱，郭某让看钱期间，周某和刘某趁郭某不注意用冥币换走郭某的6500元，后二人将所得赃款平分后挥霍。

　　二、 争议焦点

　　本案是诈骗罪还是盗窃罪

　　三、 分歧意见

　　第一种意见认为，周某和刘某以非法占有为目的，乘人不备，采用调包的手段骗取公民财物，数额较大，二犯罪嫌疑人的行为应以诈骗罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，周某和刘某以非法占有为目的，采用以假换真的调包手段，秘密窃取他人的财物，数额较大，二犯罪嫌疑人的行为应以盗窃罪定罪处罚。

　　四、 笔者观点

　　笔者认为，二犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。理由如下：

　　首先，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从实质上说是使被害人陷入错误认识而自愿处分自己财物的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。窃取是反映使用非暴力手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者非法占有。是否是被害人信以为真，从而自愿处分财物是区分诈骗罪和盗窃罪的关键点。即 诈骗罪是行为人通过虚构事实、隐瞒真相从而导致被害人陷入错误认识之后作出财产处分，使行为人因而能占有其财产。

　　其次，从本案的实际来看，犯罪嫌疑人虽然采用了欺骗的手段，但被害人并没有因为此欺骗行为而自愿处分自己的财物，自己财物正是在不知情的情况下被秘密调包的。其实质还是逃脱不掉秘密窃取他人财物的现实。应以盗窃罪定罪处罚。

　　再次，随着犯罪嫌疑人作案手段的日趋隐蔽和复合，在行为中往往兼有实施欺诈和秘密窃取，在诈骗行为和盗窃行为交织的时候，笔者认为可以将“被害人的财产损失是否由其处分行为所导致”作为犯罪行为定性的标准之一。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则行为人构成诈骗罪，反之则以盗窃罪论处。