聚众赌博和开设赌场的界定

　　《刑法》第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从上述条文可以看出开设赌场行为被与聚众赌博行为剥离开来，单独成立开设赌场罪，且提高了量刑幅度。这一修改对于打击日益猖獗的开设赌场犯罪起到了重要作用，但随之产生的关于聚众赌博犯罪和开设赌场罪如何界定的问题却一直困扰着司法实践，亟待解决。
　　究其原因，除法条表述略显原则，且缺乏明确的司法解释外，由于开设赌场罪源于赌博罪，两者在犯罪主体、客体等方面具有一致性。因而，作为赌博罪行为之一的聚众赌博和开设赌场罪之间就必然存在许多交叉与竞合。要对两者进行有效的界定，笔者认为须从以下几个方面作比较研究：
　　关于两者的学理定义及相关法律规定的比较。聚众赌博是指以营利为目的，组织召集他人参与赌博从中抽头渔利的行为。开设赌场罪中行为人除通过开办的赌博场所抽头营利外，还表现为通过自设庄家，接受他人投注，操纵赌博或者收取赌博场地费、服务费等手段营利。同时从现行法条和两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定分析，聚众赌博行为主要表现为以营利为目的，组织三人以上，且从中抽头累计达5000元以上或赌资累计达5万元以上或参赌人员累计达20人以上或组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费。可见，构成聚众赌博的赌博罪必须达到符合上述四种情形之一的追诉起点，否则只能作为治安案件处理，而开设赌场罪并无相关追诉起点的规定，即只要行为人实施了开设赌场的行为，就构成开设赌场罪。因此，聚众赌博犯罪应属于情节犯，而开设赌场罪则属于实行犯，且具有犯罪未遂、中止等犯罪停止形态。
　　关于两者中“赌场”的比较。“赌场”是聚众赌博和开设赌场犯罪中均必备的要素，对“赌场”的正确认定是区分两者的关键。（一）从空间范围上看，开设赌场罪中的“赌场”比聚众赌博中“赌场”的范围更广，其不仅包括现实中的赌场，还包括了虚拟网络空间中的赌场；（二）从赌场的固定性和反侦察能力上看，开设赌场罪中“赌场”的开场时间、地点都比较固定，并且具有很强的反侦察能力，实践中往往表现为以合法经营的棋牌室为幌子，或者将参赌人员组织至船舶、客车上后，驶入隐蔽地带进行赌博，或者通过互联网建立赌博网站赌博。聚众赌博中的“赌场”则相对比较随意，公开性强；（三）从“赌场”的功能来看，开设赌场的重要任务就是依靠固定的“赌场”不断吸引参赌人员的加入，因此其具有一定的社会影响，并借助这种影响能够独立吸引参赌人员加入，这在网络赌博中表现的尤为明显。聚众赌博中“赌场”相对松散，一般只能为少数人所知晓，其召集参赌人员的工作主要是由聚众赌博的行为人来完成。
　　关于两者组织结构和相关参赌人员的比较。开设赌场具有明显的组织犯罪的特征，其赌场组织严密，分工明确，除赌场的“老板”外，还有专门负责望风、看场子以及放高利贷等工作的人员。聚众赌博中，其核心的人员就是赌博的召集人，赌场上的其他工作，往往没有很具体的分工，有的甚至全由召集人一人完成。另外，开设赌场中参赌人员的来源比较广，流动性大，且要严格遵守赌场中的各项制度，如每次的抽头数额、每次赌博前要接受“验资”甚至要求关闭通讯工具等。聚众赌博中参赌人员则相对固定，来源单一，范围较小。