公诉机关指控：2009年，当事人在某镇人民政府综合管理办公室工作期间，利用负责该办公室全面工作的职务便利，要求会计将保管的单位非税收入人民币20万余元通过银行转至当事人名下账号，后该公款被当事人陆续开支，用于个人农业生产。

    律师辩护：申志刚律师对于公诉机关在起诉书中指控被告人当事人侵占21.6万元的事实没有异议，但认为定性错误，应构成挪用资金罪；对指控当事人构成非国家工作人员受贿罪没有异议，但对当中第一起数额应予以扣除，第4起数额应为4万元；对指控当事人构成职务侵占罪没有异议，但认为当中第一起案件事实不清、证据不足。同时，认为当事人具有投案自首、主动上交违法所得等相关从轻、减轻情节。辩护人结合刚才的法庭调查及本案案卷材料，发表如下辩护意见：

《刑法》第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。 《村民委员会组织法》也明确规定，村民委员会有义务协助人民政开展工作。

通过以上法律规定可以明确：对于村委会等基层组织人员，当其从事协助政府管理特定工作时，法律将其视为国家工作人员，而当其从事其他工作时，法律将其视为非国家工作人员。也就是说并不是所有协助人民政府的行为都属于解释规定的从事公务的行为，只有在协助人民政府从事行政管理工作时，其工作才体现国家对社会的组织管理职能，而且必须合法。

从人大常委会的立法解释中可以看出，村委会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务”，关键是看是否具备法律的明确规定或授权，能否合法从事公务。

本案如果难以区分村委会等基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村内事务职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，根据有利于被告人的原则，应当认定为利用管理村内事务的职务便利，因为当事人本是毕竟是村委会的组织成员，而并非政府公务人员。

本案中，当事人是否是依照法律合法的从事公务呢？辩护人从以下几个方面分析其为非法。

第一，关于综管办的设立。

《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》（中华人民共和国国务院令第486号自2007年5月1日起施行）

第五条规定：　县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限履行管理职责，并对下级机构编制工作进行业务指导和监督。

　第九条　地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；同时该条例第五章还专门规定了相关法律责任。

从以上规定可以看出，综管办的设立是要经过向编办申报、评估，县级以上政府同意，并经过人事部门招聘人员等行政审批才可以设立，并不是镇政府随便下文就可以设立的。本案中并没有相关书证能够证明经过了上述程序。

第二，关于综管办的收费项目及标准。

按照相关法律规定，综管办的收费项目及标准也是由财政部门会同物价部门确定的，而不是镇政府下文就可以明确的。我国各省每年都会向社会公布《行政事业性收费项目目录》，但是纵观近些年的《江苏省行政事业性收费项目目录》均没有本案镇政府下的文中的的收费项目。

第三，关于综管办出具的收据。

本案中，大屯镇的财政人员郝中亚的证言明确陈述，综管办向对方出具的都不是财政部门的正规票据。国务院颁布的《财政票据管理办法》（已经2012年10月11日财政部部务会议审议通过，现予公布，自2013年1 月1 日起施行。）第三条规定： 本办法所称财政票据，是指由财政部门监（印）制、发放、管理，国家机关、事业单位、具有公共管理或者公共服务职能的社会团体及其他组织（以下简称“行政事业单位”）依法收取政府非税收入或者从事非营利性活动收取财物时，向公民、法人和其他组织开具的凭证。

江苏省财政厅2006年颁布的《江苏省财政票据管理暂行办法》

　  第三条　江苏省财政厅（以下简称省财政厅）是我省财政票据的主管部门，依照有关法律、法规的规定，负责制定本省财政票据的具体管理办法，统一印制和管理江苏省财政票据。省以下财政部门按照管理权限负责财政票据的保管、发放、使用、核销、检查、监督等日常管理工作。

第四条　凡不按本办法规定使用财政票据的，缴款义务人有权拒绝缴款，财务部门不得作为报销凭证。

为此，本案中，综管办向来往车辆出具的收据均是非法的。

通过以上分析，可以看出综管办的性质就是向来往车辆乱收费，只享有权利，不履行义务，其设立、收费均没有法律依据，既然不合法，那么当事人也不是合法协助政府从事行政管理工作。那么追到源头，综管办的钱的性质还是四村办时的性质，适用于村集体的，是属于集体的钱。当事人将综管办的21.6万元都被用在了菌棚经营上了，因补助不能及时到位，又借不到钱，只好挪用综管办的钱，等补助拨付到位后再还给综管办，并且在综管办的现金日记账中也有记录挂账。

综上所述，辩护人认为当事人的行为构成挪用资金罪，而不是贪污罪。退一步讲，即使法院认为当事人不是挪用，具有非法占有的目的，那么当事人的行为也只能构成职务侵占罪，而不是贪污罪。 

非国家工作人员受贿罪是我国的《刑法修正案六》新增加的罪名，刑法修正案六的颁布施行日期为2006年6月29日。而在此新罪名之前，我国1997年颁布的《刑法》第63条规定的是公司、企业人员受贿罪，当事人在当时显然不符合该犯罪的主体要件。

我国刑法“从旧兼从轻”的原则，当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用当时的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法规定为犯罪为由而追究当事人的刑事责任。

对于收受徐兴新的第一笔三万元和第二笔一万元没有异议，但对于第三笔三万元有异议。

徐兴新陈述：空地建的三套房和三星级文明村工程都是我一个人投资。当事人没有参与投资。绿化工程的苗木是我从沭阳人买的，我自己花的钱。

但当事人辩解：小区的绿化、路灯等基础设施是当事人和徐兴新一起合伙做的，他记得14年一天早上其通过自己的惠农卡网上银行向沭阳人江冬牛支付花草费用三万块钱。后来徐兴新在收到镇里拨付的工程款后，拿出三万元还当事人支付的费用，并非向其行贿。

当事人提供的书证也能予以证明。为此，辩护人认为该起非国家工作人员受贿数额应为4万元。

3月24日徐龙进陈述：徐龙鹏、徐龙团拿一万元到家给他。

2012年，也是两人到他家给送了一万元。我觉得他是以还账名义把这两万元自己留下了。

4月1日徐龙朋陈述：转包给5人后，我不清楚当事人是否分到钱，说是每年拿出14000元交给村里。我没有和徐龙进一起送给当事人一万元。

5月9日徐龙朋陈述：湖田补偿我们六人一共7.6万元，给了当事人多少我不知道。

6月2日徐龙朋陈述：2011年至2016年徐素民共计领了4800元左右租金，增加徐素民也是经过原来的三十户同意的。因为徐素民家庭情况差，原来的承包户和徐素民都是一家人家，所以提议把他加进来。

5月10日张继科陈述：我是让我表哥徐龙朋领的补偿金，我听说给了一年半的补偿金，具体不知，不清楚当事人分到多少补偿金。

6月2日徐素民陈述：2010年2011年前后我加入湖田承包户的。考虑到我困难加入的，4800元。我加入与当事人亲戚关系无关。

2017年7月20日公诉机关向侦查机关出具的补充侦查提纲中明确要求公安机关找到徐长征、张继科、徐龙团、吕其分证实当事人是否分到3.1万元，但是，公安机关在2017年8月18日的补充侦查报告中明确指出徐长征在外地不在家、徐龙团、吕其分不在徐庄村居住，现在联系不上，也无联系方式，张继科因此事被询问过，现无其他证据证实。说明以上证人证言，与当事人的供述严重不符，事实不清、证据不足，不应予以认定。

本案中，当事人在纪委调查时就积极主动退缴全部赃款。

江苏省高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定：（1）退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下。(4)主动退赃、退赔的，一般适用从宽幅度的上限；被动退赔的，一般适用从宽幅度的下限。

为此，恳请法庭量刑时对该退赃情况予以考虑，对其从轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

一、关于自首的认定和处理

　　根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

本案中，2017年2月18日8时许，大屯镇纪委书记打电话给当事人说县纪委监察一室的人来找他谈话，让他8点半到。后又说纪委在开会，再次打电话通知其于10点半到监察一室。当事人按时到达监察一室后，被纪委工作人员带至沛县歌风宾馆进行双规。此后，当事人如实供述了自己的犯罪事实。辩护人认为，当事人在接到第一次通知后已经准备前往纪委，期间纪委又另行通知延迟到达的时间，当事人完全有条件和机会逃跑，但当事人却依然后主动到达纪委工作地点如实供述犯罪事实，足以证明当事人愿意将自己置于纪委办案部门的控制之下，愿意配合办案部门的调查谈话。

另外，当事人在到案后，除了交代非国家工作人员受贿的案件外，还主动交代了不同罪名的职务侵占案件，也是一种自首。依据我国《刑法》规定，对于当事人可以减轻处罚。

    2018年1月10日，沛县人民法院（2017）苏0322刑初843号刑事判决书对公诉机关指控当事人构成贪污罪进行了纠正，判处当事人犯挪用公款罪有期徒刑一年六个月。