【案例】刘某系某镇政府办公室主任。2011年县政府决定给该镇街道安装照明设施,镇上决定由刘某具体负责。刘某将该工程承包给王某,经王某核算该工程款约需20万元,但刘某要求王某将工程款虚列为28万元,并将虚列的8万元纳入镇上其保管的“小金库”,后刘某在日常工作中,通过虚报费用等手段将“小金库”的6万元非法占有。事发后,刘某称其有2万余元未报销的票据是用于镇政府日常公务,并要求将这2万余元从非法占有的6万元中扣除。
【分歧】现审查起诉过程中,对刘某构成贪污罪不持异议,但对这2万余元的票据,是否应当扣除,发生争议:1、应当扣除。刘某贪污公共财物6万元后,但有2万余元是用于镇政府的日常公务,并没有非法将公共财物占为己有,故应予扣除。2、不应当扣除。刘某身为国家机关工作人员,利用职务之便,通过骗取手段已将6万元公共财物非法占有,构成贪污罪。虽有2万余未报销的票据是用于政府日常公务,但与刘某非法占有的6万元并无必然联系,故不应扣除。
【辨析】笔者同意第二种意见,即不应当扣除。理由如下:
1、刘某的贪污行为已经既遂。贪污罪的既遂涉及非法占有的认定问题。2003 年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定贪污罪既遂与未遂以“行为人是否实际控制财物”为标准,并规定行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。本案刘某利用国家机关工作人员职务之便,将虚列工程款8万元纳入办公室“小金库”,但该笔款项性质上仍为公共财物,随后刘某通过虚报费用等手段将镇上“小金库”的6万元非法占有,使国家对这6万元公共财产的所有权失去控制,刘某也已实际控制了这6万元公共财产,故刘某的贪污行为已经既遂。同时,刘某虽然有2万余元未报销的票据是用于日常公务活动,但其贪污行为已经既遂,故不能以此否定刘某已贪污的6万元犯罪数额。
2、刑法上的行为与结果之间要有因果关系,且不被介入因素切断。虽然刘某未报销的2万余元票据与政府日常公务有关,但只能说明其对镇政府有先行垫付支出,镇政府未给其报销,这与刘某骗取镇上“小金库”的公共财物6万元之间并无因果关系。同时,刘某未报销的票据2万余元,这一介入因素并不能决定到刘某实施骗取行为,并影响其控制贪污6万元的犯罪结果,故不能切断刘某贪污6万元的犯罪事实。
综上所述,刘某身为国家公务人员,利用职务上的便利条件,非法骗取6万元公共财物,造成国家对公共财物失去控制,贪污行为已经既遂,虽然有2万余元未报销的票据用于正常公务活动,但由于不具有因果关系和不能切断其先前贪污事实,故不能把这2万余元从贪污的6万元中扣除。