宿迁市宿城区人民检察院：

江苏茂通律师事务所依法接受犯罪嫌疑人王某的委托，指派申志刚律师担任王某涉嫌非法经营一案的辩护人，辩护人通过查阅相关案卷材料、听取王某对案件情况的供述和辩解，现结合本案事实，依据相关法律，发表如下辩护意见，供贵院审查参考。

在本案中，从表面上看，王某从炼油厂购买汽油柴油后又向他人出售，而其又不具有《工商营业执照》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》，属于非法经营成品油。但是仔细分析王某的行为可以看出王某的行为不符合非法经营罪的构成要件。

第一，从王某的主观方面看，王某知道自己具有危险品运输许可证，而不具有经营的许可证，其是想通过运输汽油柴油来赚取运输上的利润，虽然其行为中有向他人出售成品油的情况，但是其主观上是想通过赚取运输费来达到盈利的目的，没有投机盈利的主观意图。

第二，从买卖双方的联系情况看，王某每次运输成品油之前都是告知买方目前汽油柴油的价格，在接受买方委托后，再将成品油运到买方处按照原价加上运输费出售给买方。试想，买方即使向具有经营资格的出售方购买成品油，其也要委托具有运输危险品资格的第三方来进行运输，而王某无非是通过自己的主动联系，使自己尽快的接到了运输成品油的业务来进行运输盈利。

第三，从王某实施的行为来看，王某基本上都是接受买方委托后，向炼油厂购买汽油柴油再加上运费一次性卖给买方。在整个过程中，王某除了具有运输汽油柴油的行为外，并没有零售、储存汽油柴油的行为。王某并没有未囤货居奇于汽油柴油低价时大量购进，再以远高于市场价卖出，而是买方需要时才购买，根据其需求量供给，没有投机倒把，造成油荒的严重后果。

第四，从获利数额来看，虽然王某盈利40余万元，但这些都是王某在具有危险品运输许可证的情况下，在接近两年的时间里运输成品油获得的盈利（平均每运输一吨成品油争取100元运费，再去掉运输成本）。该数额也是符合危险品运输行业现在的盈利情况的。也就是说王某没有大规模经营成品油，也未获取暴利。

第五，从社会危险性看，王某没有专门经营的加油场所、油库与设施设备，不像专门的加油站需要严格的设计、施工标准以及通过国土、规划、安监、公安、消防质检等部门的验收，配备专业的技术人员。王某也没有向社会大量公开买卖汽油柴油，只是向成品油销售点等提供汽油柴油，相对于不具有经营许可证的成品油销售点的社会危害性较小。同时王某是按照市场价格进行销售成品油，没有哄抬物价，影响成品油市场经济秩序，其获取的利润是作为一名从事危险品运输的营运司机本应该获取的利润，没有超出市场所允许的获利范围。

我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：　　        

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

    从225条第1项可以看出，非法经营犯罪必须是违反国家法律、行政法规规定，擅自经营国家限制买卖物品的行为。国务院颁发的《危险化学品安全管理条例》第33条规定：　国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。第77条规定：违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但是王某出售的柴油并不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。柴油闪点一般大于55℃，按照全球化学统一分类和标签制度(GHS)、《化学品分类、警示标签和警示性说明安全规范易燃液体》(GB20581-2006)和现行《危险化学品名录》，柴油不属于危险化学品中的易燃液体类别，不纳入危险化学品管理。国家安全生产监督管理部门公布的《危险化学品名录》中只有汽油，没有柴油等其他成品油。因此，汽油属于国家限制买卖的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。没有取得《危险化学品经营许可证》而经营汽油的构成非法经营。

    虽然商务部《成品油市场管理办法》第3条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”其后第4条规定： 本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。依该办法的规定，柴油等其他成品油同汽油一样，均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动，须取得相应的成品油经营许可证。《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》由商务部颁发;《成品油零售经营批准证书》由省级人民政府商务主管部门颁发。王某无证销售柴油的行为触犯的是《成品油市场管理办法》,属于商务部的部门规章不是行政法规。

依照我国《立法法》第56条的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。而国务院下属的部委有权依照行政法规制定部门规章，但无权直接制定行政法规。因此，国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，而商务部制定的《成品油市场管理办法》则属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此，汽油纳入了行政法规的调整范围，而柴油、煤油等其他成品油仅纳入了部门规章的调整范围，却未纳入行政法规的调整范围。据此，无证经营汽油情节严重的行为才构成非法经营犯罪。而无证经营柴油的行为，则仅是一种违法行为，不构成犯罪。对于违法经营柴油的，只能由行政主管部门予以行政处罚。将非法经营柴油情节严重的行为认定为构成非法经营罪，是对行政法规的扩张性理解，不符合我国《立法法》的相关规定及立法精神。

    王某非法经营柴油的行为也不属于《刑法》第225条第4项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从我国立法和司法实践看，何种行为认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。目前，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体含义，全国人大及其常委会尚无立法解释、最高人民法院、最高人民检察院也没有司法解释明确列举。若对无柴油经营许可证、营业执照而经营柴油的行为追究刑事责任，便违背了“罪刑法定”的归罪原则。

    辩护人认为，公诉机关应当依照非法经营罪法律条文叙明的罪状和国家行政法规的规定，依法认定王某只有非法经营汽油情节严重的行为才构成非法经营犯罪，而非法经营柴油的行为不构成犯罪。本案中，去除王某非法经营柴油（经营柴油1714吨，经营数额1200万元）的行为，王某非法经营汽油的吨数为86吨，经营数额为69万元。 没有严重扰乱市场秩序，没有给国家造成重大损失或者引起其他严重后果。同时王某具有投案自首、积极退赃、如实供述、无前科劣迹等情节。

恳请贵院认真考虑辩护人的辩护意见，对王某做出公正的、经得起历史检验的审查起诉决定。谢谢！

此  致

宿迁市宿城区人民检察院

                             辩护人：申志刚