传统的共同犯罪理论要求行为人必须具备相应的刑事责任能力，进而认为具有刑事责任能力人教唆无刑事责任能力人犯罪一律构成间接正犯。然而实践中，无刑事责任能力人在部分犯罪（如盗窃、抢劫等）中有时所起作用明显大于教唆者，此时认定教唆者构成间接正犯会不当地加重其罪责。犯罪一词具有“客观违法”层面和“客观违法+主观有责”层面双重含义。在这一语境下，共同犯罪是客观违法层面共同实施犯罪行为的新理论已经逐渐成为理论通说，并得到实务界的认同。基于这种认识，笔者认为，具有刑事责任能力人教唆无刑事责任能力人犯罪是否构成间接正犯，应视情形而定。
区分共同犯罪和间接正犯，虽然在罪名上不影响对行为人的定性，但是，其对量刑以及对无刑事责任能力人的司法处遇具有十分重要的实践意义。
一方面，体现了罪刑相适应原则的基本要求。间接正犯是正犯，在处刑上按照正犯的标准量刑。而就教唆犯而言，刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这表明行为人仍然有被认定为从犯的可能。另一方面，关乎无刑事责任能力人的司法处遇。无刑事责任能力人因其在间接正犯场合被当作犯罪工具而不构成犯罪，还是因其在共同犯罪场合未达到法定刑事责任年龄而不构成犯罪，这决定了对其采取何种处置措施。前者因缺乏期待可能性和意志自由而实施犯罪行为，意味着其重返社会不存在社会危险性，而没有加以强制管束的必要；后者故意实施犯罪行为，仅因未达到法定刑事责任年龄而不予刑事处罚，需要根据刑法第17条第4款规定责令家长或者监护人加以管教，必要时由政府收容教养。
理论上认为，间接正犯是行为人将他人作为“工具”利用。因此工具理论是间接正犯的理论基础，只要他人没有被作为“工具”使用，就不可能成立间接正犯。实践中，可以从以下三个方面入手，综合判断无刑事责任能力人是否作为“工具”参与犯罪。
年龄因素。间接正犯的成立与年龄大小成反比，共同犯罪则与年龄大小成正比。换言之，年龄越小，辨别是非的认知能力越差，被当成“工具”加以利用进而成立间接正犯的可能性越大。办案中，应注重审查对无刑事责任能力人所作笔录，必要时可以再次当面了解其辨别能力、认知程度和精神状况。
违法性认识。对于杀人、抢劫、盗窃等明显违反伦理道德的自然犯，无刑事责任能力人通常情况下也具备违法性认识。与此相对，对于破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序等部分法定犯，无刑事责任能力人通常情况下因为经验缺乏、专业知识不足而没有违法性认识。因而，对于自然犯而言，教唆无刑事责任能力人犯罪，通常成立共同犯罪；对于法定犯而言，教唆无刑事责任能力人犯罪，通常成立间接正犯。
意志自由。无刑事责任能力人在具有违法性认识的前提下，是否具有意志自由是认定是否构成间接正犯的关键。为此，要特别注重审查犯罪过程中行为人是否存在语言、精神以及暴力方面的胁迫、威胁及其程度大小。应当指出的是，无刑事责任能力人特别是未成年人受胁迫进而影响意志自由的程度不同于成年人，同等程度的胁迫不足以影响成年人的意志自由，但完全可能影响未成年人的意志自由。因此，要结合特定当事人的生理、心理特点及其所处的环境综合认定。 （李幸福 刘振 作者单位：山东省沂源县人民检察院）
