实践中辩方贿买证言、暴力逼证、伪造证据现象时有发生，甚至还出现过通过记者以违法犯罪方式“暗访”取证的事件。因此，对辩方提供的证据是否适用非法证据排除规则问题，有必要深入探讨。

　　辩方非法取证应否排除原本是个争议不断的理论问题

　　不可否认，建立非法证据排除规则的初衷是为了防止公权力的滥用，但是这并不意味着辩方非法取得的证据就当然具有证据能力，不受非法证据排除规则的约束。辩方非法取证是否适用非法证据排除规则，在理论上属于私人非法取证应否排除的问题。这原本就是个争议不断的理论问题，只不过国内对这个问题研究较少。私人非法取证既包括私人受公权力委托或授意进行的取证活动，也包括私人进行的取证活动。本文讨论的是后者。

　　理论上关于私人非法取得的证据是否具有证据能力，历来有不应排除说、法律程序一元说、法益权衡理论等不同观点，世界各国做法也并非铁板一块。作为大陆法系代表的德国，尽管非法证据排除的主要对象是国家追诉机关的行为，但在这个前提之下并非没有例外。德国学者托马斯·魏根特在《德国刑事诉讼程序》中写道:“如果在审判时使用私人取得的证据，无论其来源如何，会独立地构成对个人权利的侵害，那么法院不得采纳该证据。例如，将秘密制作的私人谈话录音作为证据提交法庭;通过酷刑或者剥夺自由所得到的书面供述。”英美法系一般采取不应排除说，但是也并非绝对，美国学者约翰·W斯特龙主编的《麦考密克论证据》中写道:“在任何情况下，如果不可采的证据或者对证据的调查引起了很大的偏见，单凭一个异议已不能消除偏见，那么反对方有权对这个证据提出质疑……即‘以牙还牙’:反驳对方提出的不可采证据。”我国台湾地区对于私人非法取得的证据，法官需要结合个案具体情况权衡“国家”追诉利益和个人权利保护之必要性，对于私人强暴、胁迫等方法获取的证据，则视为无证据能力，予以排除。

　　因此，那种认为辩方非法取证一律不排除是理所当然的观点站不住脚，那种认为私人非法取证一概不排除是世界通例的论调也是缺乏事实依据的。

　　我国法律没有明确规定并不意味着对辩方证据一律不予排除

　　刑事诉讼法第48条、第53条规定，作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实。如果非法证据排除规则不适用于辩方提供的证据，与此规定相矛盾。

　　或许有人认为，这个逻辑混淆了非法证据与应当排除证据的差别。事实并非如此，这涉及到非法证据排除是指不能作为定案根据，还是指没有资格进入庭审程序的问题。刑事诉讼法中的非法证据排除，显然是指排除其作为定案根据，这一点应当没有任何争议。刑事诉讼法第54条规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这与德国证据禁止制度类似，证据取得之禁止是指国家追诉机关取得证据过程之行为规范;而证据使用之禁止，也称证据排除，主要禁止法院将已经取得之特定证据作为裁判之根据。

　　或许还有人认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第13条的规定，检察人员可以在庭审中提出辩方存在非法证据问题，但刑事诉讼法没有类似规定，并据此推导出刑事诉讼法的立法意图就是非法证据排除规则仅适用于公权力机关收集的证据。但笔者认为，由于刑事诉讼法对于私人非法取证应否排除没有明确规定，并不能推导出辩方的非法证据可以在法庭上不受任何限制。

　　辩方证据排除的标准宜采取权衡理论

　　事实上，辩方非法获取的证据不可能没有任何限制，值得研究的问题是非法取证行为严重到何种程度才需要被排除。从一定意义上讲，争论辩方非法获取的证据是否适用排除规则意义不大，应该将争论的焦点转移到什么情况下辩方获取的证据需要被排除上来。正如美国大法官卡多佐所言，一方面，审判中排除非法取得之证据，会造成有罪者逍遥法外，而我们的社会希望犯罪应被抑制。另一方面，审判中不排除非法取得之证据，等于间接鼓励纵容私人非法取证，而我们的社会不希望私人傲慢地轻视法律违法取证。证据排除与否，皆有危险。

　　私人非法取证行为排除与否，需要在国家追诉利益和个人权利保护之间进行权衡。可以借鉴我国台湾地区权衡理论以及德国的实践做法，结合我国的实际情况，建立私人不法取得证据分类排除机制:一是以窃取、偷拍等和平方法获得的物证、书证，无需排除，而应当由司法机关进行调查核实;二是以欺骗、引诱方式获取的言词证据，一般无需排除，但是引诱欺骗的程度达到有虚假陈述之严重危险时应当排除;三是以暴力、胁迫以及其他严重侵犯他人基本宪法性权利等违法犯罪方法获得的证据，应当排除。

　　(作者单位:江苏省南京市建邺区人民检察院)

　　反方：不适用非法证据排除规则

　　司法实践中，为了获取有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，辩方可能通过违法方式获取证据，辩方违法获取的证据能否作为证据使用呢?笔者认为，辩方提供的证据不适用非法证据排除规则。

　　从现有观点来看，认为辩方提供的证据应当适用非法证据排除规则的理由主要有两个:一是作为定案根据的任何证据都具有合法性。二是排除辩方提供的非法证据，不需要启动证据合法性调查程序。事实上，该观点存在两个问题:一是忽视了非法证据与应当排除的非法证据之间的区别。并非所有的非法证据均需排除，只有符合法律规定条件的非法证据才应予以排除。二是割裂了非法证据排除的实体性规则与程序性规则之间的联系。实体性规则和程序性规则都是非法证据排除规则不可缺少的组成部分，如果辩方提供的证据应当适用非法证据排除规则，就应当通过证据合法性调查程序予以排除。

　　从比较法的角度来说，辩方提供的证据亦不应适用非法证据排除规则。美国联邦最高法院强调，证据排除法则之目的是为了吓阻政府的违法行为，限制政府违法行使权力。私人违法行为，并非非法证据排除规则适用的对象。在德国，主流观点认为仅在极端违反人性之案例中，法院应基于人性尊严之保障，例外地禁止使用该证据。

　　从性质上来说，非法证据排除规则是一项程序性制裁措施。从私人取证违法可以适用的制裁措施来看，私人违法取证可以且应当承担实体法责任，实体法责任足以遏制私人违法取证。而从实践来看，私人违法取证情形少有发生，强烈侵犯被取证人身心健康的取证手段更是极为少见。在这种情况下，对于私人违法取证的情形还不需要通过程序性制裁的方式予以遏制。

　　从辩方提供的证据属性来看，辩方证据基本上都是辩护证据。由于避免冤枉无辜的实体正义是超越程序正义和打击犯罪的实体正义的最高价值，在国家干预对象错误的情况下，应当允许公民个人通过“私力救济”的方式“自证清白”，特别是在辩方已经通过“私力救济”的方式证实自己“清白”或者可能是“清白”的情况下，以违法取证为由直接排除辩方违法取得的证据，与社会公众的朴素正义观不符，作出的判决也难以获得认同。

　　辩方提供的证据不适用非法证据排除规则，仅仅意味着其可以作为证据使用，其最终能否作为定案的根据还需要从真实性角度予以审查。例如，辩方通过暴力方式取得的言词证据尽管可以作为证据使用，但由于暴力方式的存在，言词证据的真实性大打折扣。当然，如果有相关证据能够印证言词证据的真实性，通过该言词证据还找到了作案工具或者被害人尸体，此时，该言词证据可以作为定案的根据，只不过辩方的违法取证人员可能面临相应的实体性制裁。例如，暴力行为构成犯罪的，应当承担刑事责任。